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종중의 이해와 고유의 의미

고유의미의종중(固有意味의 宗中)

고유의미의 종중이란 공동선조(共同先祖)의 후손 중 선년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연 발생적인 종족(宗族) 집단체(集團體)를 말하며, 종중은 분묘수호(墳墓守護)와 제사(祭祀) 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 한다.

종중의 성립에는 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 종중원이 되며 그중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로, 종중총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다.

공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 지파(支派) 소속 종중원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로 볼 수 없으며, 종중유사(宗中類似)의 권리 능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이라고 한다.

(대판:1995.09.15. 94다49007, 1996.10.11. 95다34330)

(1) 고유의미(固有意味)의 宗中 실체판단(實體判斷) 기준(基準)

종중 실체 봉제사(奉祭祀)의 대상인 공동시조(共同始祖)를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

小宗中이나 支派 宗中의 경우에 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사(奉祭祀)의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.(대판: 1996.7.30. 95다14794, 1996.8.2396 다 20567) 따라서 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반하여 그 종중이 고유의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니라고(대판: 2002.6.28. 2001다5296) 한다.

남계혈족(男系血族)은 혈연의 원근을 불문하고 공동 선조를 시조로 하는 대소종중(大小宗中)의 종중원(宗中員)이 되며 종중원이 되고 안되고 하는 자유를 가지는 것이 아니므로 종중원의 자의탈퇴(自意脫退)는 인정되지 아니한다고 본다.

(2) 종중의 구성원(構成員) 종원(宗員)

종중의 구성원은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 그 범위가 확정된다. 따라서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중으로 보아야 한다.

종중은 공동선조의 제사봉행(祭祀奉行)이란 단일불가분(單一不可分)의 목적으로 생긴 자연 발생적인 종족 집단으로서 대법원(大法院)은 종중의 구성원을 그 종족의 성년 남자에 국한하는 입장을 취하고 있다.

종중회의의 구성원에 관하여 판례(判例)는 [성년 남자는 비록 호주가 아니더라도 종회원(宗會員)의 권리와 의무가 있다.(1946.5.14.) 종중회의는 [종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수로서 대표자를 선임하면 된다.(1973.7.10.선고1977.1.25.선고) [종중총회의 소집통지는 통지할 수 있는 종원인 성년 남자에게 적당한 방법으로 통지하는 것으로 충분하다.(대판: 1992.2.28. 91다30309)라고 하여 종중회의의 구성원은 종원 중 성년 이상의 남자임을 분명히 하였다.

위 판결의 취지는 여성은 종회의 의결권이 없다는 것으로 이는 憲法上의 평등 원칙에 위배 된다고 할 수 있으나, 종주에 대한 여성의 권리를 인정하면 종중에 他姓인 외손이 참여하게 된다는 우려도 있다.

종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호 간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연 발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 구 자손에 의하여 관습상 성립하는 것이므로 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고, 종중 공동선조의 제사 봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도(養子制度)의 목적에 비추어 他家에 出系(養子가 兩家의 代를 이음)한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연 발생적으로 형성되는 종중 구성원의 될 수 없다. (대판: 1996.8.23.96다12566, 1999.8.24. 99다14228)

종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 他家에 出系한자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발견하고 후에 이들을 제외 시켰다고 하더라도 자연 발생적인 종중으로서의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다.(대판: 1997.7.25. 96다47494, 47500)고 하였다.

대법원은 “종중의 특징은 그 종주에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로, 원고가 주장하는 종중의 공동 선조를 변경하는 것은 당사자의 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 이와같은 경우 법원으로서는 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지, 그 대표자에게 원고 종중의 대표 자격이 있는지 여부를 심리하여 만일 그와 같은 종주이 실재하지 아니하거나 대표자의 대표 자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로 각하 하여야 하고, 반대로 그와 같은 종중의 실재와 대표자의 대표 자격이 인정되는 경우에는 본안에 들어가 판단하여야 할 것이며, 이와는 달리 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 될 것인바, 이와 같은 법리는 그 각 종중이 서로 명칭과 대표자가 동일한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.(대판 2002.8.23. 2001다58870)” 라고 판시하였다.